פסק-דין בתיק ת"צ 24912-03-10

לפניי בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית לפי סעיף 3(ב) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 בהתאם לפרט 2 בתוספת השנייה בחוק (להלן: " בקשת האישור" ו" חוק תובענות ייצוגיות", בהתאמה).

א. תמצית הבקשה

1.      המשיבה היא בעלת רישיון ממשרד התקשורת להפעלת רשת רט"ן. המבקשת היא לקוחה של המשיבה, מזה מספר שנים. למבקשת ארבעה מנויים לקווי טלפון סלולריים אצל המשיבה: מנוי 054-7509872 הנמצא בשימושה של בתה, רותם (להלן: " רותם" ו" מנוי רותם" בהתאמה), מנוי 054-7509876 הנמצא בשימושו של בנה, איתי, (להלן: "איתי" ו" מנוי איתי" בהתאמה), מנוי 054-8146543 הנמצא בשימוש המבקשת (להלן: " מנוי המבקשת"), ומנוי 054-8156543 בו עשה שימוש בן זוגה של המבקשת, שלמה (להלן: " מנוי שלמה").      

2.      בחודש נובמבר 2009 נוכח חיוב גבוה יחסית בגין המנויים, פנתה המבקשת למשיבה בבקשה לקבל בדואר עותק מחשבונית אותו חודש. עד אותו מועד עקבה המבקשת אחר החיובים דרך פירוט כרטיס האשראי.
מעיון בחשבונית הסתבר כי המשיבה חייבה את המבקשת בגין "חבילות שירותי מידע ותוכן" במנוי רותם, במנוי איתי ובמנוי המבקשת. בכל אחד משלושת המנויים נחלק החיוב לשניים: חיוב בסכום של 60 ש"ח בחודש (כולל מע"מ) עבור "חבילת תוכן 60 ש"ח בשווי 120 ש"ח" וחיוב בסכום של 29.90 ש"ח בחודש (כולל מע"מ) עבור "הטבת צפיה בתכנים במסגרת חבילת orange time tv" (להלן: " חבילות התוכן").

3.      המשיבה גבתה מהמבקשת כספים בגין שירותים " שלא ביקשה, שלא הסכימה להם ושכלל לא צרכה". המבקשת כלל לא ידעה מהן אותן חבילות תוכן.

המבקשת פנתה למשיבה והוצע לה לבטל את חבילות התוכן ולקבל זיכוי של 180 ש"ח.

4.      המבקשת ביקשה לעיין בחשבוניות קודמות והוזמנה להגיע למרכז שירות של המשיבה לשם כך. כשקיבלה את החשבוניות הסתבר לה כי החל מחודש יולי 2009 חויבה עבור חבילות תוכן. המשיבה סירבה לזכותה בגין חיובים אלה.

5.      בחודש ינואר 2010 נמסר למבקשת במסגרת בירור שערכה במרכז השירות, כי במערכת המחשוב קיימת הערה שנרשמה ביום 28.7.09 על ידי נציגת שירות של המשיבה בשם שיר (להלן: " שיר"), לפיה " הלקוחה מיודעת" (מספר פנייה 222948008). המבקשת לא פנתה למשיבה ביום 28.7.09 ולא שוחחה עם שיר.

6.      מספר ימים לפני גיוסו (שחל בחודש אוגוסט 2009) פנה איתי למרכז השירות של המשיבה ברעננה לצורך רכישת סוללה נוספת (אותה קיבל ללא תשלום) זאת ותו לא. איתי לא ביקש את חבילות התוכן, הוא אינו יכול ליתן הסכמה במקום המבקשת, הוא לא הסכים לקבל חבילות תוכן, ונציגי המכירות לא פנו אליו בעניין.

7.      ההתנהלות המפורטת לעיל של המשיבה היא דוגמה לדרך פעולה של חברות הסלולר המחייבות את לקוחותיהן בחיובים שונים בגין שירותים שלא נתבקשו על ידי הלקוחות וללא הסכמתם. לעיתים, מסתפקות חברות הסלולר בחיווי חד צדדי מצידן בדבר הסכמת הלקוח ללא בסיס עובדתי.

8.      עילות התביעה הנטענות: הפרת הסכם - חיוב המבקשת בגין שירותים שלא נתבקשו על ידה וללא הסכמתה. בכך, נגרם למבקשת נזק בגובה החיובים עבור חבילות התוכן בהם חויבה. דרישת המשיבה להתיר לה לחייב את לקוחותיה באמצעות כרטיס האשראי או הוראת קבע, צופנת בחובה התחייבות המשיבה כי החיובים יהיו כדין והלקוחות מסתמכים על כך; עוולת גזל בהתאם לסעיף 52 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: " פקודת הנזיקין") - המשיבה גזלה מהמבקשת כספים שלא כדין עבור חבילות תוכן; עוולת התרמית בהתאם לסעיף 56 בפקודת הנזיקין - המשיבה הציגה למבקשת מצג כוזב בידיעה של פירוט חיובים שהמבקשת הסכימה להם לכאורה; עשיית עושר ולא במשפט - המשיבה התעשרה שלא כדין על חשבון המבקשת ולקוחותיה על ידי גביית תשלומים באופן חד צדדי ובניגוד למוסכם בין הצדדים; רשלנות - המשיבה התרשלה כלפי המבקשת וחברי הקבוצה בכך ששייכה למבקשת חבילות תוכן, חייבה אותה בגינן ולא התריעה בפני המבקשת כי היא משלמת עבור שירותים אותם היא אינה צורכת ובכך שלא הקימה מערך פיקוח ובקרה מספק שיבטיח שלא יחויבו הלקוחות בגין שירותים שלא הוזמנו על ידם, לא הסכימו להם ולא צרכו אותם; המשיבה הפרה את חובות תום הלב שבסעיפים 12 ו-39 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

9.      יש להטיל על המשיבה את נטל הראיה לכך שלא התרשלה בהתאם לכלל "הדבר מעיד על עצמו" שכן למבקשת אין ידיעה ולא יכולה להיות ידיעה מה הנסיבות שגרמו או אפשרו את החיובים שלא כדין.

10.  במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית אין חובה לכמת את הנזק. נזקה האישי של המבקשת הוא 1,135 ש"ח. סכום זה כולל את החיובים בהם חויבה בגין שירותי התוכן, בתוספת 150 ש"ח בגין עוגמת נפש ו-100 ש"ח בגין הוצאות כלליות (לפי הפירוט שבסעיף 37 בבקשת האישור).           

11.  הסעדים הנתבעים: להצהיר כי המשיבה התרשלה כלפי המבקשת וכלפי חברי הקבוצה או שהפרה את המוסכם בין הצדדים או שהתעשרה על חשבונם שלא כדין; להורות למשיבה לחדול מלחייב את לקוחותיה עבור שירותים שלא ביקשו, שלא הסכימו להם או לחיובים; להורות למשיבה להקים מערך פיקוח ובקרה הולם שיוודא כי לקוחותיה אינם מחויבים עבור שירותים שכלל לא ביקשו, שלא הסכימו להם או לחיובים בגינם; לחייב את המשיבה לשלם למבקשת ולחברי הקבוצה פיצוי בגין מעשיה או מחדליה בגובה נזקיהם ולמצער בסכום התביעה.

12.  הקבוצה: "קבוצת לקוחותיה של הנתבעת [המשיבה] שחויבו עבור שירותים מבלי שנתנו לכך הסכמתם ושכלל לא עשו שימוש בשירותים אלה, למצער, בחודשיים הראשונים לאחר תחילת אספקת השירות, החל משנת 2004 ועד למועד מתן פסק הדין".

ב. תמצית התגובה

1.      המשיבה מספקת ללקוחותיה אפשרות להשתמש במגוון שירותי תוכן מתקדמים כגון: הורדת סרטים וסדרות למחשב ולטלפון הסלולארי, צפייה באמצעות הטלפון הסלולארי בקטעי וידאו, קבלת משחקים לטלפון הסלולארי ועוד. בין שירותי התוכן מספקת המשיבה גם שירותי טלוויזיה סלולאריים באמצעות הטלפון הסלולארי (היינו, צפייה בערוצי טלוויזיה בשידור חי או בצפייה חוזרת).

2.      על פי נהלי העבודה של המשיבה - המוטמעים אצל נציגי השירות שלה מונחים הנציגים לצרף לחבילות התוכן לקוח שזוהה ושנתן הסכמה. כמו כן הם מונחים ליידע את הלקוח בדבר אפשרויות הביטול ולמסור לו או לשלוח לו "טופס פרטי חבילות". נציג שצירף לקוח שלא בהתאם, חורג מהנהלים.